HvJ 10 oktober 2013 artikel 12a strijdig EG recht | Art. 12a ziet op de situatie waarin achteraf blijkt dat ten onrechte is geopteerd voor een belaste levering van een onroerende zaak. Dat is het geval indien de koper niet heeft voldaan aan het zogenoemde 90%‑criterium (ten minste voor 90% aftrekrecht). De levering van de onroerende zaak is hierdoor, anders dan aanvankelijk werd aangenomen, geen belaste, maar een vrijgestelde levering. Het gevolg hiervan is dat de verkoper de in verband met de belaste verkoop afgetrokken voorbelasting, zoals btw op verkoopkosten of herziening-btw, weer verschuldigd wordt. Op basis van artikel 12a van de Wet op de omzetbelasting 1969 kan de verschuldigde omzetbelasting worden nageheven bij de koper van de onroerende zaak.
Dit gaat het Europese Hof van Justitie te ver. Dat besliste op 10 oktober 2013 dat een ondernemer alleen BTW kan herzien die hij zelf heeft betaald en in aftrek heeft gebracht, maar niet de BTW die door andere ondernemers met betrekking tot datzelfde goed is afgetrokken. De Nederlandse regeling is in strijd met de Europese BTW-regels (zie bijgevoegde uitspraak). Het Hof van Justitie oordeelde naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Hoge Raad op 28 oktober 2011 (HR 28 oktober 2011, nr. 09/02222).
Wij verwachten geen reparatiewetgeving, aangezien de staatssecretaris al eerder heeft aangegeven dat de naheffingsmogelijkheid ook bestaat op basis van de reguliere naheffingsregels (artikel 20, tweede lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Voor lopende procedures, evenals procedures over de koppeling in artikel 42b Invorderingswet 1990, is de uitspraak wel van belang.